（本文作者张永华，法学博士，北京盈科律师事务所高级合伙人欧意交易所，北京市刑事律师，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家刑事辩护、诈骗犯罪辩护，与其辩护团队办理过多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪案件。）
涉及虚拟数字货币场外交易的非法经营罪案件，有罪判决并不多，案件在审查起诉阶段往往被检察院以不起诉处理，很多案件难以定罪，关键在于行为人贩卖虚拟货币的行为是否违反国家规定，是否达到严重扰乱市场经济秩序的程度。虚拟数字货币场外交易罪的定罪，需要审查其是否符合非法经营罪的构成要件。刑事律师在很多案件中取得了不起诉辩护的结果。
虚拟数字货币场外交易基本事实：犯罪分子在火币、聚宝盆等虚拟数字货币交易平台注册账户，在不同平台之间“搬砖”，买卖数字虚拟货币，低买高卖赚取差价，银行卡多次被冻结，存在牟利行为。交易对象为USDT虚拟数字货币（）或其他类型虚拟数字货币。
以上是基本事实，有的侦查机关还会包括是否有犯罪上游，当事人是否知悉犯罪，支付结算金额是否在20万元以上，违法所得是否在1万元以上等。但这次侦查的方向已经不是非法经营罪，而是帮助信息网络犯罪罪。以帮助信息网络犯罪的侦查方向去收集非法经营罪的证据，是错误的方向，显然不能证明非法经营罪成立。参见《刑事律师谈帮助信息网络犯罪案件无罪辩护的几个难点问题》
刑事律师对非法经营虚拟数字货币场外交易罪的无罪辩护要点如下：
1.购买、出售或交易虚拟货币并不违法。
早在2013年11月3日，中国人民银行、银监会、保监会等五部委在《关于防范比特币风险的通知》中就明确指出，“比特币在法律地位上应当属于特定的虚拟商品”。这表明数字虚拟货币与电脑、家具、手机等普通商品具有同等的法律地位，可以作为交易对象。
公民个人之间进行虚拟货币的交易、买卖，属于正常的民事合同行为，并不违法。
2017年9月4日，中国人民银行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的通知》（以下简称“94号通知”），规定：“自本通知发布之日起，立即停止各类代币发行融资活动”（第二条）、“任何所谓代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、虚拟货币的兑换业务，不得买卖代币、虚拟货币或者作为中央对手方买卖代币、虚拟货币，不得为代币、虚拟货币提供定价、信息中介等服务”（第三条）
从上文我们可以看出，《94号公告》禁止了两类业务欧意交易所，一是禁止ICO（首次代币发行），二是禁止交易所从事交易、信息中介业务。
《94号公告》并未禁止公民个人之间虚拟货币的交易、流通，虚拟货币属于“网络虚拟财产”，公民对其享有占有、使用、收益和处分的权利。
2.行为人未从事虚拟数字货币代币发行融资、外汇交易、非法资金支付结算等活动，不符合非法经营罪的犯罪构成要件。
第一，行为人未从事《94号公告》禁止的两类业务，即禁止ICO(首次代币发行)和交易所从事交易、信息中介业务。
刑法第二百二十五条规定了非法经营罪的犯罪构成要件：（一）未经许可，经营专营、专卖物品或者法律、行政法规规定限制经营的其他物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证以及法律、行政法规规定的其他经营许可或者批准文件的；（三）非法经营证券、期货、保险业务，或者未经国家有关主管部门批准，非法经营资金支付结算业务的。
与刑法上述规定对比：
首先，虚拟数字货币并不是一种被限制买卖的物品。
其次，资金支付结算是指有关机构或个人作为收款人与收款人的中介，为收款人提供货币支付与资金清算服务，本质上是一种中介经营行为。但有些人把虚拟货币买卖当成现实交易，是倒卖赚取差价的行为，与支付结算活动明显不同。
最后，该行为人所从事的生意根本不涉及外汇，所有交易均以人民币计价和支付。
3.未取得营业执照从事经营活动，其经营行为尚未达到严重扰乱市场经济秩序的程度。
行为人所从事的“搬砖”业务属于虚拟货币环节，并未参与虚拟数字货币代币发行、融资等法律禁止的活动。
行为人未取得营业执照，以个人身份从事虚拟货币买卖业务，经常性地在不同虚拟货币交易平台之间从事“搬砖”业务并从中牟利，最多算是“投机取巧”。按照法治的基本原则，在市场经济体制下，“投机取巧”应视为合理的利益追求，若违反行政监管规定，应依法给予行政处罚。
行为人虽然未取得经营虚拟货币交易业务的营业许可，但其从事虚拟数字货币代币发行、融资等行为的社会危害性和刑事处罚的必要性不大，若将刑法第225条第4款中的“严重扰乱市场秩序的其他非法经营行为”纳入犯罪予以处罚，不符合刑法的谦抑性，违背罪刑法定的基本原则，是对刑法的极端扩张，扩大刑事打击范围。
4. 最后的想法
我们研究了近期非法经营虚拟数字货币案件，发现不少案件未被追诉，这说明虽然近年来涉及虚拟数字货币的案件数量逐渐增多，但刑事律师为非法经营虚拟数字货币犯罪分子辩护的成功率也较高。
很大一部分案件刑事拘留后顺利获得取保候审，有的案件逮捕后获得取保候审，有的刑事拘留后被取保候审的犯罪嫌疑人移送检察院后继续获得取保候审。
以上文章分享了刑事律师办理非法操作数字货币犯罪案件的经验和研究成果。刑事律师接受当事人的委托，以维护当事人的权益为己任，通过促进案件公正审判，实现法治和社会的公平正义。
提醒有关当事人充分注意社会规则，远离违法犯罪行为，遵守法律法规，做模范公民。
以上是我个人的观点，欢迎大家批评指正。（完）
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